作者：杨阳
作者单位：瀛和PPP中心暨上海瀛东律师事务所
《关于推广运用*府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金76号文）将PPP的内涵阐述为：*府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“*府付费”获得合理投资回报；*府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
《基础设施和公用事业特许经营法》第三条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指*府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
可见PPP特许经营权需要具备以下要素：（1）发生领域为：基础设施和公用事业领域；（2）参与主体为*府方和社会资本方/企业；（3）特许经营权内容包含：承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作；（4）特许经营权的取得方式为：通过竞争方式取得，即排除行*审批、许可取得等情况下的特许经营权；（5）社会资本取得收益方式：包含使用者付费或*府付费两种收益来源。（6）特许经营不同于行*许可，行*许可能使企业取得某项经营资质，而特许经营将使某企业在特定区域一段时间内产生经营权。
本文将通过研究我国年至年特许经营权领域*府与社会资本争议的诉讼案件，分析、归纳主要争议焦点并提出预防措施。
一、特许经营授予主体：*府或*府授权部门有权授予特许经营权
众所周知，行*许可的实施机构是具有相应职权的行*机关，那么法律法规是否也会就特许经营的授予权指定特定*府部门呢？
在《基础设施和公用事业特许经营法》生效之前，我国法律法规并没有对特许经营实施机构作出具体规定。
案例1：
在北京中石源源管道技术有限公司与上栗县住房和城乡建设局合同纠纷一案（（）萍民二终字第号）中，原被告双方争议焦点之一即该协议在无证据证明经*府授权下是否有效。
从案例中可以看出，虽然住建局作为有相应行为能力主管部门并未取得上栗县*府的书面授权，但其与中石源公司签订的《特许经营协议》后，县*府参与纠纷处理，其相关部门配合办理手续被认定为明知，另法律法规未规定特许经营需要经相关部门审批，故认定协议有效。但是，根据《基础设施和公用事业特许经营法》第十四条之规定：县级以上人民*府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。可见在年6月1日以后，特许经营的实施机构只能由县级以上人民*府授权相关部门相应职权后方可履行相应职责。
二、授予程序：未经竞争性程序的授权无效
特许经营权授予未经过公开招标等竞争性程序选定社会资本方为有效吗？是否存在例外的情况？
案例2：
在《白山市住房和城乡建设局与白山华生热力有限公司供热经营行*许可一案（（）吉06行终11号）中，双方争议焦点之一为：白山市住建局以行*批复方式授予华生热力公司供热特许经营权是否有效。
本案被诉行*行为涉及供热特许经营权许可，属于上述法律和规章调整的范围，应当坚持公正、公开、公平的原则，依照法定程序，通过招标等公平竞争的方式实施许可。华信公司系供热经营企业，为了对白山市丰润置业有限公司开发建设的东、西平台区域楼盘实施供热，其提出集中供热工程建设项目可行性研究报告，白山市发展和改革委员会于年3月28日批复立项。同年4月27日，华信公司取得了白山市规划局关于集中供热工程一次网建设用地规划许可证。华信公司投入建设成本，进行了集中供热工程建设。在此情况下，白山市住建局未采取公开招标择优的方式，于年2月6日以审批的方式将东、西平台区域供热特许经营权许可给华生公司，违反法定程序，行*行为无效。
案例3：
在田阳新山新能燃气有限责任公司请求撤销田阳县人民*府赋予平果华商清洁能源有限公司田阳县管道燃气特许经营权的具体行*行为一案（（）百中行初字第1号）中，双方争议焦点亦是田阳县*府燃气特许经营权授予是否程序违法。
根据相关法律规定，田阳县*府有权就其行*区域范围内的城市管道燃气行业依法作出特许经营行*许可权。在年大多企业不愿到田阳投资经营燃气，*府为了普及本地燃气供应，多采用招商引资或给予一定优惠*策吸引天然气项目。为了尽快推进田阳县管道燃气建设步伐，使田阳县群众尽快用上清洁能源，年7月3日，田阳县人民*府组成建设局、市*管理局、公安消防大队、财*局、发改委、招商局等多部门联合对平果华商公司的燃气经营业务进行考察后，认为平果华商公司有实力，便通过招商的方式，引进平果华商公司到田阳县经营管道燃气，田阳县人民*府依法与平果华商公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，并依法向社会进行了公示，因此，平果华商公司取得田阳县管道燃气特许经营权是合法的。
从相关案例中可以看出，大部分法院依据《中华人民共和国行*许可法》、《市*公用事业特许经营管理办法》（《基础设施和公用事业特许经营法》当时未生效）等认定未招标直接以批复形式授予特许经营权行*行为违法，仅广西百色中院依据当地招商引资困难的实际情况，考虑到认定无效当地大多数该类授权均系同类情况继而被认定无效，对当地经济发展产生巨大不利影响，因此认定特殊招商背景下的特许经营授权有效。
三、收回程序：未经听证不得收回
特许经营权授予系*府作出的行*行为，根据相关法律法规、*策及约定，*府方与社会资本签订PPP特许经营权协议，*府有解除合同的权利，那么，该解除权的行使是否需要与行*许可一样需要经过听证等必要程序呢？
案例4：
在*兴源建设集团有限公司（以下简称兴源公司）、上诉人和田天瑞燃气有限责任公司（以下简称天瑞公司）因与上诉人和田市人民*府（以下简称和田市*府）、上诉人和田市住房和城乡建设局（以下简称和田市住建局）行*合同一案（（）新行终字第29号）中，双方主要争议焦点之一为：关于*府单方发出《合同解除通知函》及《接管决定书》的合法性。
本案中，法院认定*府授予特许经营权系行*应为，依据《行*许可法》四十七条，行*机关应当在做出行*许可前，告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。但是，本案*府在做出解除特许经营权合同前未告知相对人申请听证，而是在做出后告知，故该程序违法，最终法院认定解除行*行为无效。因此，对于PPP特许经营权来说，该特许经营本质上属于行*行为，其撤销亦应当按照相关法律规定事先告知相对人听证权，而不能像民事合同履行单方解除权程序时直接发函告知即可。
四、特许内容：范围以属地在先原则确定、期限以实际为准
特许经营权往往在授予时无法预计履约过程中的风险，例如在遇到*府职权或行*区划冲突、特许经营期限与行*许可证期限不一致等如何处理？
案例5：
在田阳新山新能燃气有限责任公司请求撤销田阳县人民*府赋予平果华商清洁能源有限公司田阳县管道燃气特许经营权的具体行*行为一案（（）百中行初字第1号）中，双方争议焦点之一为：田阳县*府授权范围与新山区管委会的授权范围相冲突以哪一范围为准。
本案中，主要依据《燃气管理条例》规定的属地管理进行授权，根据《民*部关于行*区划调整变更审批程序和纪律的规定》的规定，行*区域未经过法定程序变更，当地*府就具有本辖区内的特许经营授予权；新山区管委会虽然后经百色市*府授权，可在新山铝产业示范园授予燃气特许经营权，但其在田阳县*府已经授予平果公司特许经营权在先情况下，依然将已被授予的特许经营权再次授予给新山新能源公司，违反法律规定。
案例6：
在再审申请人吉林省龙达热力有限公司四平分公司（以下简称“龙达公司四平分公司”）与被申请人四平热力有限公司（以下简称“热力公司”）和一审第三人、二审上诉人四平市吉邦房地产开发有限公司（以下简称“吉邦公司”）侵权责任纠纷一案（（）吉民申字第号）中，双方争议焦点之一为：四平*府授予四平热力公司《城市供热经营许可证》是否无效？
本案中，虽然四平热力公司《城市供热经营许可证》实际颁发时间与证书记载日期不一致，但考虑到证书日期填写追诉至年系为了与特许期限一致且有*府部门证明，不足以推翻证据的真实性。可见，我们在处理后续*策调整致使前期特许经营需要调整的，应当将完整事实和理由及相应证明材料作为附件，避免纠纷。
五、特许效力：未经约定不具有排他性
特许经营权授予是*府向社会资本支付的一种投资对价，其中最重要便是独占性授权，那么*府是否有权进行排他性授权，特许经营权是否天然具有排他性？
（一）*府可以授予排他性特许经营权
案例7：
兴平市住房和城乡建设局与被申请人重庆玉祥实业（集团）有限公司确认合同效力纠纷一案中，双方争议焦点之一为：*府是否有权授予排他性的特许经营权？
本案中，法庭认为玉祥公司的特许经营权经法定招投标程序取得，符合法律规定，其独占特许权是*府发展当地基础设施建设支付的相应对价，并不违反法律强制性规定。
（二）特许经营权并不天然具有排他性
案例8：
在海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民*府及原审第三人儋州滨海新区管理委员会等行*许可纠纷一案（（）琼行终字第4号）中，双方争议焦点之一为：中石油昆仑港公司所取得的特许经营权是否具有排他性？
本案中，法院根据《中华人民共和国行*许可法》第十二条、《市*公用事业特许经营管理办法》第二条认定特许经营权授予需要通过竞争方式取得，复函不具有该类授权效力；复函、批复、协议均未明确约定有排他特许经营权，故认定*府将特许经营权授予第三人合法。
六、违背后果：*府应该补偿损失
*府违反特许经营权授予程序，将先前已授出的特许经营权再次授予第三方，后授权被认定无效后该如何处理？案例9：
在广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司与被申请人苍梧县人民*府、苍梧县住房和城乡建设局及梧州市市*和园林管理局特许经营合同纠纷一案（（）行监字第号）中，双方争议焦点之一为：后授权的单位的特许经营权因无效是否应该被撤销。
本案中，法院主要依据法条为最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行*诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条，认定行*机关重复授予特许经营权行为违法，但基于公共利益需要，做出不予撤销但应当给于在先被授权单位合理弥补的判决。
七、预防特许经营权争议应注意的问题
第一，确定实施机构取得*府的合法有效授权。根据《基础设施和公用事业特许经营法》第十四条，县级以上*府授权相关部门实施特许经营项目的相关工作。只有当相关实施机构有了合法授权，其与社会资本之间的约定才有顺利履行的基础。
第二，规范特许经营权取得方式。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指*府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。根据《*府采购法》第二十六条规定，*府采购方式主要有：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院*府采购监督管理部门认定的其他采购方式等。只有通过符合法律规定的方式取得特许经营权，避免仅依据*府行*批复、审批等取得特许经营权。
第三，注意对特许经营权内容进行明确约定。
考虑到所有约定的权利义务均与企业收支有关，因此在签订特经营权合同时，应尽量就可能影响成本及收益的事项进行细致约定，不能细致约定的，应当约定解决原则。具体内容包括但不限于：特许经营授权期限、地域范围、税费缴纳、使用者付费项目单价的确定、污水处理标准、付款方式、*府项目特定补助金的支付、违约或不可抗力项下的补偿机制及标准、经营权收益质押、特许经营权的收回等。例如，在在原告常州市深水江边污水处理有限公司（以下简称深水公司）诉被告常州市城乡建设局（以下简称建设局）、常州市城市建设（集团）有限公司（以下简称建设集团公司）、常州市排水管理处（以下简称排水管理处）追偿权纠纷一案（（）新商初字第0号）中，法庭依据双方合同约定，土地由*府交由项目公司无偿使用，根据《财*部、国家税务总局关于城镇土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》第四条规定，关于纳税人的确定，土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳；第十条规定，国家机关、人民团体、*队本身的办公用地和公务用地，免税，但以上单位的生产、营业用地和其他用地，不属于免税范围，应按规定缴纳土地使用税。因此，判决该污水处理土地使用税应当由*府承担。
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