裁判要旨
1.在投诉举报类案件中，应当遵循“疑事从无”的证明责任分配原则。行*机关在对投诉举报事项进行调查后，仅有在具有充分证据证明第三方存在违法行为时，才可作出处罚；如果综合全案证据仍无法确认第三方存在违法事实的，则不能对第三方作出不利的认定和处理。
2.在投诉举报案件中，行*机关是基于投诉举报人提供的线索，对可能存在的违法行为进行调查，因此案件事实是否能够得以查明取决于具体案件中线索的明确和充分程度，法院的审查范围在于行*机关是否已经尽到了合理审慎的调查义务。
3.医院存在违法执医行为并予以行*处罚，应有明确的法律依据。法律法规均未明确限定执业医师对医学生和试用期医学毕业生的指导为“现场指导”，因此认定以电话方式指导构成违法，缺乏明确的法律依据。而且，对于法律概念的解释，应当符合行业的规律和特点。实习医学生通过电话或视频等方式取得执业医师的指导，并不违反国内外通行的医学教育临床实践的操作规范和惯例。
裁判文书
文书标题及案号
标题：北京市第一中级人民法院行*判决书
案号：（）京01行终号
当事人信息
上诉人（一审原告）朱翠芹，女，年6月2日出生，住河北省唐山市。
委托代理人周立梅（朱翠芹之女），年10月8日出生，住河北省唐山市。
委托代理人周立芝（朱翠芹之女），年3月8日出生，住河北省唐山市。
被上诉人（一审被告）北京市海淀区卫生和计划生育委员会，住所地北京市海淀区甘家口小区12号楼。
法定代表人甄蕾，主任。
委托代理人韩红星，男，北京市海淀区卫生和计划生育委员会工作人员。
委托代理人何滨，北京市施融律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市海淀区人民*府，住所地北京市海淀区长春桥路17号。
法定代表人戴彬彬，代理区长。
委托代理人单辉，北京市海淀区人民*府工作人员。
一审第医院，住所地北京市海淀区花园北路49号。
法定代表人乔杰，院长。
委托代理人高超，北京市华卫律师事务所律师。
诉讼记录
上诉人朱翠芹因诉被上诉人北京市海淀区卫生和计划生育委员会（以下简称海淀卫计委）作出的回复、被上诉人北京市海淀区人民*府（以下简称海淀区*府）作出的行*复议决定，不服北京市海淀区人民法院（）京行初号行*判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人朱翠芹的委托代理人周立梅、周立芝，被上诉人海淀卫计委的委托代理人韩红星、何滨，被上诉人海淀区*府的委托代理人单辉，一审第医院（以下简称北医三院）的委托代理人高超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
案件基本情况
海淀卫计委于年6月24日作出《关医院患者朱翠芹相关举报投诉的回复》（以下简称被诉回复），认定：医师韩庆烽取得医师资格证书、医师执业证书及腹膜透析操作相关培训证书。陈洁为届北京大学医学部临床博士研究生，年9月18日至年9月19日期间在北医三院肾内科临床实习，在执业医师苏元波和白琼的指导下进行临床工作。依据《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫*法发〔〕号）的内容“医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作……”，故不能认定陈洁为单独从事医师执业活动。朱翠芹不服，向海淀区*府申请行*复议，海淀区*府于年12月26日作出海*复决字〔〕号驳回行*复议申请决定书（以下简称被诉复议决定），驳回了朱翠芹的行*复议申请。
一审法院经审理查明：年9月至年5月期间，朱翠芹之女周立梅曾先后4次向海淀卫计委进行投诉，投诉事项为朱翠芹因肾衰竭到北医三院肾内科住院治疗，该科室实习医生陈洁无执业医师资格为患者诊疗。海淀卫计委在接到上述投诉后，分别进行了现场检查、调取证据，并4次下达《卫生监督意见书》。海淀卫计委经调查核实认为，北医三院实习医生陈洁于年12月18日取得医师资格证书，于年9月16日交齐申请执业医师注册的相关材料，于同年9月28日取得医师执业证书，执业类别为临床，执业范围为内科专业。陈洁为北京大学医学院临床博士在读研究生，按照北医三院内科博士培养计划，被安排在肾内科住院医师培训，并在进科后通过白琼和田信奎两位医师的授权同意，在其电子病历主账号下建立附属账号。年9月18日17时30分至9月19日8时，陈洁在北医三院肾内科值夜班期间，曾多次到病房查看朱翠芹，并在主治医师白琼的事前指导和小灵通电话指导，以及二线医师苏元波的小灵通电话指导或现场指导的情况下，通过非当班医师田信奎的主账号多次下临时医嘱。据此，海淀卫计委于年6月24日对朱翠芹之女周立梅作出被诉回复，认定医师韩庆烽取得医师资格证书、医师执业证书及腹膜透析操作相关培训证书；不能认定陈洁为单独从事医师执业活动。朱翠芹对上述答复不服，向海淀区*府申请行*复议，海淀区*府履行了受理、告知、审查、决定及送达等程序，于同年12月26日作出被诉复议决定，以海淀卫计委对朱翠芹的投诉已履行了法定职责为由，驳回其行*复议申请。朱翠芹亦不服，向法院提起诉讼，请求法院依法撤销海淀卫计委作出的被诉回复，撤销海淀区*府作出的被诉复议决定；责令海淀卫计委履行法定职责，依法确认北医三院存在非法执业活动，并依法予以行*处罚。
一审法院另查，年1月21日，海淀卫计委针对北医三院违反《医疗机构病历管理规定》的行为，给予该院医疗机构不良执业行为积分处理。
年8月8日，一审法院判决认为：依据《执业医师法》第四条第二款、《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，县级以上地方人民*府卫生行*部门负责本行*区域内的医师工作和医疗机构的监督管理工作。海淀卫计委作为区一级卫生行*部门，对朱翠芹针对北医三院涉嫌医疗违法行为的投诉举报依法负有查处职责。同时，依据《中华人民共和国行*复议法》第十二条的规定，海淀区*府作为海淀卫计委的同级人民*府，依法负有相应的行*复议职责。《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第三条规定，对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《执业医师法》第三十九条的规定处理。医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。卫科教发〔〕45号《医学教育临床实践管理暂行规定》第十二条规定，医学生在临床带教教师的监督、指导下，可以接触观察患者、询问患者病史、检查患者体征、查阅患者有关资料、参与分析讨论患者病情、书写病历及住院患者病程记录、填写各类检查和处置单、医嘱和处方，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术。本案中，根据已查明事实，北医三院的实习医生陈洁在带教医师指导下从事的诊疗活动，符合上述文件的规定；同时，海淀卫计委已对北医三院存在的违反《医疗机构病历管理规定》的行为，给予了医疗机构不良执业行为积分处理。据此，海淀卫计委已经依法履行了对朱翠芹投诉举报事项进行查处的法定职责，其对朱翠芹作出被诉回复认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律得当。同时，海淀区*府作出的被诉复议决定履行了相关复议程序，程序合法。故朱翠芹的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告朱翠芹的全部诉讼请求。
上诉人朱翠芹不服上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判撤销被诉回复及被诉复议决定，依法确认北医三院存在非法执业活动并予以行*处罚，或依法将本案发回重审。其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实不清，证据采信不当。根据北医三院的一般护理记录单记载内容，自年9月18日18:17至年9月19日07:30期间，值班护士多次通知陈洁医师患者病情变化，都是陈洁医师单独处理的。根据北医三院的病历记录记载内容，陈洁在9月18日20:57之前都是独自诊治处理患者，未请示任何有执业资质的医师，病历中未有证据证明白琼医师对其进行了事前指导和电话指导。《行*执法事项审批表》能够证明陈洁在9月18日20:54下吲哚美辛栓和22:57下去痛片的处方行为未请示带教教师。《合议记录》能够证明海淀卫计委在认定是否存在单独执业行为的事实以及适用法律过程中，存在着重大争议和分歧，其中海淀区卫生局卫生监督所法定代表人陆宇曾认为应当予以行*处罚，执业医师对医学生的诊疗行为指导应当是在现场进行的。以上原始证据能够完整客观地证明陈洁独立值一线夜班、独立进行诊疗活动的事实。海淀卫计委以及一审法院对原始证据不予采信，而采信了有利害关系的医务人员的调查笔录，属于证据采信不当，其认定北医三院未存在非法执医行为的事实证据不足，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国执业医师法》第二十三条第一款，医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。据此，事先指导医嘱和电话指导医嘱均属于违反执业医师法的违法执医行为。
被上诉人海淀卫计委答辩请求驳回朱翠芹的上诉，维持一审判决。其答辩理由略为：我单位已经依法履行了对朱翠芹投诉举报事项进行查处的法定职责。我单位先后对北医三院进行了监督、检查、调查、处理，并及时向投诉人回复了检查、调查进展及处理情况。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。
被上诉人海淀区*府答辩请求驳回朱翠芹的上诉，维持一审判决。其答辩理由略为：我单位在法定期限内从立案受理到作出复议决定并送达，程序合法。
一审第三人北医三院答辩请求驳回朱翠芹的上诉，维持一审判决。其答辩理由略为：陈洁是在执业医师指导下正常履行职责，我院不存在违法执医的情形。
上诉人朱翠芹于一审法定期间提交如下证据：1、海卫监〔〕88号专题会会议纪要，2、被诉回复，上述证据证明朱翠芹投诉举报一年后，海淀卫计委才作出书面回复；3、立案报告，证明陈洁在独立诊断时尚未取得医师执业证书；4、现场笔录，证明海淀卫计委在朱翠芹投诉一年后才对案件相关人进行调查；5、责令改正通知书，证明北医三院使用未取得处方权的人员陈洁开具处方行为违法；6、询问笔录，证明陈洁作出处方行为之前未请示其他人；7、陈洁学生证，8、陈洁本科毕业证，9、陈洁医师资格审核表，10、陈洁医师执业注册申请表，11、陈洁医师执业证书，上述证据证明，陈洁在从事医师执业活动时尚未取得医师执业资格；12、行*处罚告知书，13、案件调查终结报告，证明北医三院使用未取得处方权的人员陈洁的行为违法；14、行*执法审批表，证明审核人同意处罚内容；15、合议记录，16、需领导签字的材料申请表，17、海淀卫计委的监督所对北医三院行*处罚的请示，18、关于对北医三院行*处罚的批复，上述证据证明，北医三院使用未取得处方权的人员陈洁的行为违法，应当予以行*处罚；19、被诉复议决定，证明海淀区*府行*复议行为应当予以撤销；20、病历记录，21、临时医嘱单，22、长期医嘱单，23、一般护理记录，上述证据证明朱翠芹因北医三院违法行为导致身体健康权受到侵害，且能够客观、完整地证明和还原只有陈洁独立值班、没有他人指导的客观事实。同时，朱翠芹当庭出示《执业医师法》第四条、第二十三条、第三十七条、第三十九条，国务院令第号《医疗机构管理条例》第二十八条、第四十条、第四十八条，卫生部令第53号《处方管理办法》第二条、第八条、第四十七条、第五十四条、第五十七条，卫科教发〔〕45号《医学教育临床实践管理暂行规定》第十四条、卫*法发〔〕号《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第一条至第四条作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
被上诉人海淀卫计委于一审法定期间提交如下证据：1、第一次投诉举报查处情况，2、第二次投诉举报查处情况，3、第三次投诉举报查处情况，4、第四次投诉举报查处情况，上述证据包含投诉举报交办单、现场检查笔录、调查笔录、卫生监督意见书、相关人员的资质证书、北医三院的情况说明、病历等材料，证明海淀卫计委针对朱翠芹的投诉举报进行了调查核实，综合各项事实认定陈洁不属于未取得医师执业资格而单独执业的违法行为；5、相关会议纪要、请示以及北京市医疗机构不良执业行为积分通知书，证明海淀卫计委已依法履行法定职责，对北医三院的不良执业行为进行了处理；6、不予行*处罚的相关材料，包括现场笔录、立案报告、责令改正通知、被调查人员的身份及资质证书、询问笔录及相关会议纪要等材料，7、住院病历复印件，上述证据是被诉回复作出之后形成的，证明海淀卫计委在作出答复后继续调查，依法履行法定职责。同时，海淀卫计委当庭出示卫科教发〔〕45号《医学教育临床实践管理暂行规定》第十二条、卫*法发〔〕号《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第三条作为支持其诉讼主张的法律规范依据。
被上诉人海淀区*府于一审法定期间提交如下证据：1、行*复议申请书及邮寄信封，2、朱翠芹提交的复议申请证据材料，上述证据证明，海淀区*府于年10月27日收到行*复议申请书及相关材料；3、行*复议答复书，4、证据材料目录，证明海淀卫计委在行*复议期间向海淀区*府提交了答复书及相关证据；5、邮寄查询记录，6、复议答复通知书及送达回证，7、行*复议案件处理审批表，8、送达回证及邮*查询记录，上述证据证明海淀区*府依法履行了受理、审查、决定并送达的程序，复议程序合法。同时，海淀区*府当庭出示《中华人民共和国行*复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项作为支持其诉讼主张的法规依据。
一审第三人北医三院于一审法定期间提交如下证据：1、北医三院教育处出具的证明，证明陈洁为北京大学医学部临床医学八年制级学生，年9月间为该专业博士生；2、《关于临床技能型硕士研究生和二级学科培养阶段临床医学专业八年制医学生临床工作津贴发放的暂行规定》，证明陈洁系按照该学生标准领取临床工作津贴，陈洁系北医三院的医学生；3、陈洁本科毕业证书、学士学位证书，4、陈洁博士研究生毕业证书、博士学位证书，5、教育部关于重申中国高等教育学生信息网是学历证书查询唯一网站的公告，6、陈洁本科学历证书在中国高等教育学生信息网上的查询结果，7、陈洁博士学历证书在中国高等教育学生信息网上的查询结果，上述证据证明陈洁在北京大学医学部取得学历学位证书的情况；8、医师资格证书，证明陈洁年12月18日已取得医师资格；9、医师执业证书，证明陈洁取得医师执业证书时间为年9月28日，与朱翠芹投诉医疗行为时间即年9月18日仅相距10天；10、医师执业注册申请表，证明该表年9月11日填写上交，且北京市卫生和计划生育委员会于年9月28日审批通过；11、朱翠芹的住院病历（病程、医嘱），证明陈洁在年9月18日和19日的医嘱均有上级医师电子签名，且病程中也有相关记录；12、白琼、苏元波、田信奎医师的资格证书及执业证书，证明白琼、苏元波、田信奎3位医师具有医师执业资格，陈洁在其指导下开展临床工作符合规定；13、北京市医疗机构不良执业行为积分通知书，证明海淀卫计委针对北医三院管理中的瑕疵部分已经予以积分处理；14、北医三院的医疗机构执业许可证，证明其医疗机构执业资格。同时，北医三院当庭出示卫科教发〔〕45号《医学教育临床实践管理暂行规定》第三条、第十二条以及卫*法发〔〕号《卫生部关于非法行医有关问题的批复》作为支持其诉讼主张的法律规范依据。
一审法院对上述证据认证如下：朱翠芹提交的证据2和证据19是本案被诉行*行为，不属于证据；朱翠芹交的其他证据均符合证据的法定要求，法院均予采纳。海淀卫计委提交的证据7，系其在被诉回复作出之后收集的证据，法院不予采纳；海淀卫计委提交的其他证据、海淀区*府及北医三院提交的证据均符合证据的法定要求，法院均予采纳。
经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审判决查明的事实亦予确认。
裁判分析过程
本院认为：
一、关于本案的诉讼标的。虽然本案中投诉举报人以及被诉回复的对象均是上诉人朱翠芹之女周立梅，但考虑到投诉举报案件的实质是公民请求行*机关履行法定职责，对第三方违法行为进行查处，行*机关对投诉举报事项所作出的答复，也是针对履行法定职责请求的审查处理意见。结合上诉人朱翠芹后续申请行*复议及提起行*诉讼的情况，可以认定周立梅所进行的投诉举报能够代表朱翠芹的意思表示，而被诉回复也能够代表海淀卫计委对本案所涉投诉举报事项的处理意见。因此，朱翠芹针对被诉回复及被诉复议决定提起本案诉讼，并无不当，被诉回复亦应属于本案的审查范围。
二、关于陈洁的带教医师白琼对陈洁当晚值班诊疗行为是否进行了事前指导和电话指导。朱翠芹认为海淀卫计委以及一审法院应采信病历记录以及护理记录等客观证据材料，不应单纯采信对存在一定利害关系的医务人员的询问笔录，在病历记录中并未记载白琼对陈洁进行过事前或电话指导。
本院认为，根据行*处罚法第四条第二款规定，“设定和实施行*处罚必须以事实为依据”。首先，在投诉举报类案件中，应当遵循“疑事从无”的证明责任分配原则。行*机关在对投诉举报事项进行调查后，仅有在具有充分证据证明第三方存在违法行为时，才可作出处罚；如果综合全案证据仍无法确认第三方存在违法事实的，则不能对第三方作出不利的认定和处理。关于白琼对陈洁当晚值班诊疗行为是否进行了事前指导和电话指导的事实，属于判断北医三院是否存在医学生单独执医违法行为的关键性事实，也是本案争议的核心，因此卫生执法机关应当在有充分事实依据的情况下，才能认定院方存在该违法行为。其次，在投诉举报案件中，行*机关是基于投诉举报人提供的线索，对可能存在的违法行为进行调查，因此案件事实是否能够得以查明取决于具体案件中线索的明确和充分程度，法院的审查范围在于行*机关是否已经尽到了合理审慎的调查义务。
就本案而言，海淀卫计委并无充分证据能够证明北医三院存在医学生单独执医的违法行为。对于陈洁于9月18日20:54下吲哚美辛栓和22:57下去痛片这两次处方行为，白琼均明确认可经过其事前指导和电话指导，白琼作为执业医师即应对其认可的诊疗活动负责。仅以病历记录等材料未明确记载电话指导的过程，并不足以当然认定白琼未对陈洁进行过电话指导。而且，考虑到本案第一次投诉举报已是在被举报诊疗行为发生之时约一年以后，基于相关法律规定和现有证据情况，海淀卫计委在法定职权范围内已经尽到了调查职责。在本案已有证据证明白琼对陈洁进行过电话指导，又无其他证据能够予以推翻的情况下，海淀卫计委认定白琼对陈洁当晚的值班诊疗行为进行了事前指导和电话指导，并无不当。
三、关于电话指导是否违反医学教育临床实践活动管理规定。根据行*处罚法第四条第三款规定，对违法行为给予行*处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行*处罚的依据。医院存在违法执医行为并予以行*处罚，应有明确的法律依据。《医疗机构管理条例》第二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。《医学教育临床实践管理暂行规定》第十七条规定，医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，不承担医疗事故或医疗纠纷责任。上述规定表明，在医学教育临床实践活动中，医学生和试用期医学毕业生的身份具有一定的特殊性，不能简单等同于一般非卫生技术人员。医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，既是医学生和试用期医学毕业生学习掌握诊疗技能的重要途径，同时也是负责指导的执业医师实施诊疗活动的一种方式。
关于“指导”的具体方式，法律法规均未明确限定为“现场指导”，因此认定以电话方式指导构成违法，缺乏明确的法律依据。而且，对于法律概念的解释，应当符合行业的规律和特点。实习医学生通过电话或视频等方式取得执业医师的指导，并不违反国内外通行的医学教育临床实践的操作规范和惯例。执业医师法第二十三条第一款中关于“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查”的规定，并不意味着执业医师在指导医学生和试用期医学毕业生时只能采取现场指导的方式。本案中，白琼在朱翠芹术后对其进行了亲自诊查，其以电话方式对陈洁进行指导，并不违反我国目前医学生和试用期医学毕业生参与医学教育临床实践活动的相关管理规定。至于指导后的医疗行为是否适当，则属于医疗事故或医疗纠纷责任认定的范畴。
同时也应当指出，无论采取现场指导、电话指导或者其他方式指导，执业医师进行指导的目的在于保障患者的合法权益。因此对于医学生和试用期医学毕业生参与医学教育临床实践活动，有必要建立分级指导规范。针对不同资质能力的医学生和试用期医学毕业生，应结合其所在临床岗位的实际需要，确定不同形式的指导方式，对其中必需现场指导的时间比例、非现场指导方式的种类及适用条件等事项予以明确，从而充分兼顾患者权益保护的需要和医学教育的行业特点。
四、关于被诉回复及被诉复议决定的程序是否合法。海淀卫计委在接到举报后先后数次前往北医三院现场进行检查，对相关医务工作人员进行询问调查，数次下达监督意见书，针对北医三院违反《医疗机构病历管理规定》的行为给予不良执业积分处理，并主动针对北医三院涉嫌违法处方行为进行立案调查。海淀卫计委能够及时全面地对投诉举报事项积极进行调查取证，并未怠于履行其法定职责。各方当事人对被诉复议决定的程序合法性亦无异议，经审查本院予以确认。
综上，本院经审查，被诉回复及被诉复议决定均无违法之处。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。上诉人朱翠芹的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人朱翠芹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审
判
长
龙 非审
判
员
王玲芳审
判
员
丁少芃
二〇一八年一月十七日
法官助理
张春城书
记
员
赵彤